CRIME E CASTIGO

No último Informativo 383 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), consta informação no sentido de que a 6ª Turma negou, por maioria, ordem de habeas corpus para acusado de tentativa de furto de 02 (dois) DVDs (Isso mesmo!!!), apesar do entendimento contrário dos Ministros Nilson Naves e Maria Thereza de Assis Moura.

O determinante para a denegação da ordem foi o fato de a sentença condenatória indicar ser o réu recorrente na prática de pequenos furtos, além de ter má conduta social e reprovável personalidade.

Data venia, parece-nos incorreta a posição do STJ. O princípio da insignificância diz respeito ao conteúdo valorativo do tipo penal (tipicidade material) e deve valorada objetivamente, ou seja, não pode - nem deve - ser confundida com aspectos subjetivos (reincidência, habitualidade e maus antecedentes), os quais deverão ser levados em conta para aplicação de outro princípio: o da irrelevância penal do fato.

O crime (ou fato punível), em sua dominante concepção tripartida[1], é um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável. Assim, praticado o injusto e comprovada a culpabilidade do agente (imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) deverá, em regra, haver a imposição de uma pena.

Entretanto, tal concepção, após a contribuição de Claus Roxin, encontra-se profundamente modificada. Com a criação do funcionalismo racional-teleológico ou político-criminal, Claus Roxin, em síntese, a) combate o sistema finalista e propõe a (re)construção do sistema jurídico-penal a partir dos fins do direito penal; b) propõe que o sistema jurídico-penal não ser construído (estar vinculado) a realidades ontológicas prévias (ação, causalidade etc.); c) parte de pressupostos político-criminais relacionados às funções do direito penal, em especial a teoria dos fins da pena; c) estrutura a teoria da imputação objetiva (a conduta típica requer um nexo causal e um nexo normativo).

Além disso, como decorrência de seu sistema funcional, Claus Roxin cria o conceito de responsabilidade, ou seja, para além da culpabilidade deve-se averiguar a necessidade preventiva (geral ou especial) de pena.

De fato, a culpabilidade é necessária, mas não suficiente para a imposição de uma pena. Ensina Claus Roxin[2]:

Contentar-se unicamente com a culpabilidade do autor é o ponto de vista das teorias retributivas puras, segundo as quais o sentido da pena se encontra exclusivamente na compensação da culpabilidade. Corresponde a tal teoria retributiva tornar a punibilidade do autor que agiu ilicitamente dependente só de sua culpabilidade.

Conforme o explica Luiz Flávio Gomes[3], a infração bagatelar divide-se em própria e imprópria. A primeira tem como fundamento o princípio da insignificância (da conduta e do resultado), atuando no âmbito da tipicidade material e, portanto, sendo matéria concernente à teoria do delito; a segunda fundamenta-se no princípio da irrelevância penal do fato (e da desnecessidade da pena), sendo matéria a ser tratada exatamente no âmbito da teoria da pena.

Apesar de contestada por positivistas/legalistas, o princípio da insignificância encontra indiscutível amparo no ordenamento jurídico. O princípio da irrelevância penal do fato, por sua vez, não é passível de ser contestada por falta de disposição legal, pois encontra amparo no art. 59 do código penal brasileiro. De fato, o princípio de necessidade da pena é imperioso, apesar de constatada eventual culpabilidade do autor, por questões de prevenção. O art. 59 do código penal brasileiro aduz à pena se suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime.

Fundamental é o juiz analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto (concomitantes e posteriores) assim como seu autor.

[...]

As circunstâncias do fato assim como as condições pessoais do agente podem induzir ao reconhecimento de uma infração bagatelar imprópria cometida por um autor merecedor do reconhecimento da desnecessidade da pena. Reunidos vários requisitos favoráveis, não há como deixar de aplicar o princípio da irrelevância penal do fato (dispensando-se a pena, tal como se faz no perdão judicial). O fundamento jurídico para isso reside no art. 59 do CP (visto que o juiz, no momento da aplicação da pena, deve auferir sua suficiência e, antes de tudo, sua necessidade).[4]

Em suma: em direito penal, o sujeito deve ser punido pelo que fez (de forma concreta e objetiva), não pelo que é (direito penal do autor).