CRIME E CASTIGO

*Ruivaldo Macedo Costa

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no último dia 23/09, veiculou, por intermédio de seu site, notícia com o seguinte título: “Presunção de violência em crime contra os costumes cometida com menores de 14 anos é de caráter absoluto”.

Vejamos primeiro, por sua indiscutível importância teórica e prática, a referida notícia na íntegra, e, após, nossos breves comentários.

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, entendeu que possui caráter absoluto a presunção de violência em crime contra a liberdade sexual (estupro) cometida com menores de 14 anos de idade. Para a Seção, uma jovem que não tenha mais de 14 anos, ainda que já corrompida ou afeita aos prazeres carnais, pode, de fato, ser vítima do denominado estupro ficto. O caso trata de embargos de divergência (tipo de recurso) opostos pelo Ministério Público Federal (MPF) contra a decisão da Sexta Turma do STJ – de relatoria do ministro Nilson Naves –, que entendeu que a presunção de violência contida no artigo 224, ‘a’, do Código Penal (menor de 14 anos) é relativa, sendo, portanto, passível de prova em contrário. O MPF, a fim de demonstrar a alegada divergência, citou como paradigma decisão do ministro Felix Fischer, da Quinta Turma, que concluiu ser a violência ficta uma presunção absoluta. O relator dos embargos, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, apesar da divergência existente entre as duas Turmas, filia-se ao entendimento de que a presunção de violência é absoluta. Para ele, o que a norma busca proteger são as pessoas que, por algum motivo, no caso da menor de 14 anos pela imaturidade, não possuem o discernimento necessário para responder por atos dessa natureza, sendo, portanto, irrelevante a anuência da menor. O ministro destacou, ainda, que, no caso, apesar de a vítima ter, na época dos fatos, 13 anos, ou seja, idade limítrofe à imposta na lei, o que, em princípio, poderia causar certa confusão do autor em relação à permissibilidade de seu ato, o denunciado não desconhecia a sua menoridade. Além disso, o acusado, que deu guarida à menor enquanto ela se escondia da mãe, levou-a a ingerir bebida alcoólica, embriagando-a antes da conjunção carnal. Os ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e a desembargadora convocada Jane Silva votaram com o relator. Os ministros Maria Thereza de Assis Moura e Jorge Mussi votaram seguindo o entendimento divergente do ministro Nilson Naves.”

Sempre foi objeto de divergências, na doutrina e na jurisprudência, a natureza jurídica da presunção de violência prevista na alínea “a” do art. 224 do Código Penal, ou seja, quando a vítima não é maior de 14 anos. A razão de ser da referida presunção é, quanto à pessoa não maior de 14 anos,[1] a suposta (no sentido da lei: presumida) incapacidade de consentimento (ou pelo menos de consentimento válido) para o ato sexual. Nos termos exatos da exposição de motivos do Código Penal, significa “a innocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento”.

Na doutrina, parece-nos, sempre foi majoritário o entendimento acerca da natureza relativa da citada espécie de presunção de violência, admitindo-se prova em contrário para, a depender do exame do caso concreto, emprestar validade ao consentimento da suposta vítima e, assim, afastando-se a presunção e, em conseqüência a tipicidade do fato, absolver-se o acusado. Neste sentido, por exemplo, Nelson Hungria,[2] Cezar Roberto Bitencourt,[3] Ney Moura Teles,[4] Celso Delmanto,[5] Rogério Greco[6] e Fernando Capez.[7]

Luiz Flávio Gomes, por sua vez, após afirmar que a presunção relativa “Cuida-se de doutrina avançada, se comparada com a anterior, mas, de qualquer modo, continua presa ao positivismo legalista, é dizer, aceita, ainda que restritamente, a presunção legal”, defende que, em verdade, “A primeira parte do dispositivo legal, que ‘presume a violência’ nas hipóteses que indica, é flagrantemente inconstitucional”, pois, “O legislador infraconstitucional não pode presumir ‘fatos’ contra o acusado. Essa presunção de violência, por conseguinte, viola o princípio da presunção de inocência, o Direito Penal do fato, o Direito Penal da culpa, bem como o princípio do nullum crimen sine iniuria”.[8]

Na doutrina, defendendo a natureza absoluta da presunção de violência encontram-se, por exemplo, Paulo José da Costa Jr.[9] e Ricardo Antonio Andreucci.[10]

Contudo, a jurisprudência oscila bastante, ora decidindo pela natureza absoluta ora relativa da presunção, razão pela qual entendemos temerário apontar seja majoritária ou minoritária nesse ou naquele sentido, embora uma parte da doutrina afirme ser posição jurisprudencial majoritária a presunção relativa[11] e outra parte afirme em sentido inverso,[12] o que, à evidência, causa bastante confusão e demonstra o caráter arbitrário (à falta de parâmetros mais precisos) de tais afirmações.

Por outro lado, é importante salientar que – não obstante a exposição de motivos do Código Penal afirmar que “na época atual (à evidência na década de 40) seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de 14 (quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de outrem”, indicando aparentemente ter o legislador feito uma opção pela natureza absoluta da presunção – é decisivo para a resolução da questão levar-se em conta sobretudo, como diz Nelson Hungria, talvez o mais autorizado a falar sobre a matéria, tendo em vista ter sido membro da Comissão Revisora do Código Penal, o elemento histórico.

Afirma Hungria que “Segundo justamente opina Magalhães Noronha, a presunção estabelecida na letra a do art. 224 não é absoluta, mas relativa. É decisivo em tal sentido o elemento histórico. A supressão (propositada, como posso dar testemunho, na qualidade de membro da Comissão Revisora) da cláusula ‘não se admitindo prova em contrário’, do art. 293 (posteriormente 275) do Projeto Alcântara (que se inspirava no art. 539 do Código italiano), visou justamente a abolir a inexorabilidade da presunção. Há também a ilação da exegese sistemática: o código não transige, em caso algum, com a responsabilidade objetiva. Nulla poena sine culpa.”[13] Parece-nos, sem sombra de dúvida, decisivo o testemunho de Hungria no sentido de que o próprio legislador atribuiu valor relativo à presunção de violência ora tratada.

No tocante à atual posição do STJ, firmada por sua Terceira Seção, parece-nos, data venia, equivocada. Independentemente de se atribuir às hipóteses de presunção de violência o caráter de inconstitucionalidade – o que, como visto acima nas palavras de Luiz Flávio Gomes, violam-se os princípios da presunção de inocência, da lesividade (ofensividade), do Direito Penal do fato e da culpabilidade – emprestar, no mínimo, valor relativo à referida presunção é uma posição mais consentânea com os princípios penais modernos, bem como com os atuais comportamentos relativos à liberdade sexual presentes na realidade social e que não podem ser negados pelo legislador ou pelos juízes.

*Advogado Criminal